一、案例编号
（2020）最高法民再133号
标准条款
《企业知识产权管理规范（GB/T 29490-2013）》
7.1 获取
应编制形成文件的程序，以规定以下方面所需的控制：
b) 在获取知识产权前进行必要的检索和分析。
本期导读
反不正当竞争法制止的仿冒行为是有损竞争秩序的特定竞争行为，竞争本身并非反不正当竞争法的规制对象。在适用反不正当竞争法的过程中，不仅需要区分竞争行为的表征，也要审查经营者主张遭受损害的利益是否属于正当的竞争利益。因此，当主张的经营利益为独特的包装或装潢时，若这些包装或装潢非法或缺乏正当性，对此类包装或装潢的“争夺”通常不构成不正当竞争行为。而要判断包装或装潢是否非法或缺乏正当性，其前提是要识别包装或装潢的构成要素。
二、判决书原文要点
背景信息
甲公司在其生产的椰汁饮料的饮料瓶上使用了如下包装：深蓝、浅蓝、白色相间的蓝色迷彩图案，在迷彩图案的基础上添加了辨识性元素主要在于瓶身正面，在整个背景图案中所占篇幅比例较大，分上下结构两部分，上部分为“特种兵（由文字和图案组成）”商标标识，下部分为长方形方框，方框分为左右结构两部分，分别填充黑白两色形成鲜明对比，框内均采用竖排方式黑体大写“生榨”与“椰子汁”字样。
甲公司针对“特种兵”相关字样和图案提出了商标申请，该申请因不符合2001年修订的《商标法》第十条第一款第八项被国家知识产权局驳回，甲公司向法院提出行政诉讼，本案再审期间司法程序尚未完成。
乙公司在其生产的椰汁饮料的饮料瓶上使用了以下包装：瓶身整体采用蓝白色相间迷彩图案为背景。瓶身正面中部显示“椰侬及图”标识其中椭圆内有一椰农怀抱一个椰子，绿色彩带上书写“椰侬”二字瓶身下方为长方形框，框内左右分别分为黑色和白色底两部分框，左边黑色框内有白色字体的“生榨”字样，右边白色框内有黑色字体的“椰子汁”字样。
甲公司认为乙公司已构成不正当竞争并起诉至法院。一审法院认为甲公司的包装整体具有显著性应当受到保护。二审法院认为涉案包装、装潢起主要识别作用的系蓝白相间的迷彩图案，中部较为显著的“生榨椰子汁”字体、大小及排列方式以及各部分组合之后形成的整体标识形象，这些起主要识别作用的包装、装潢并不会使相关公众将该商品与军事物资联系起来而产生不当联想或误会，仍应依法得到保护；且甲公司生产的椰汁饮料在同行业和同类产品中拥有较高的知名度，故属于“有一定影响”的包装、装潢应受到保护。
再审中，最高院判断甲公司包装中起到显著识别作用的部分是“特种兵”标志，从而做出了甲公司的包装不能受到保护的判断，驳回了甲公司的诉讼请求。
三、裁定书（节选）要点：
第一，关于涉案包装、装潢的构成要素。
商品的包装、装潢一般可由商标、商品名称以及装饰性图案、颜色等要素组合构成。商标是识别商品来源的标志，具有一定知名度的商标可以产生溢出效应，能够使相关公众将含有该商标的包装、装潢与商品提供者建立一定的联系。因此，含有商标的包装、装潢通常整体发挥识别商品来源的作用。当然，在商标以外的其他包装、装潢要素也产生了独立的市场价值，能够独立发挥识别作用时，也需要考虑包装、装潢中其他构成要素的利益保护。
本案中，甲公司据以请求保护的权利基础是含有特种兵商标元素在内的包装、装潢整体。事实上，发挥识别商品来源作用的也是涉案包装、装潢整体。从商标标志要素来看，“特种兵”文字及盾牌图形元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。其原因在于：
首先，根据一审审理查明的事实，甲公司无论在广告宣传中订立的《代言合同》，还是产品销售过程中订立的《产品经销合同书》，以及在产品包装印刷合同等交易文件中都突出使用了“特种兵”文字，因此，对于特种兵生榨椰子汁产品，“特种兵”文字在其中发挥主要识别作用。
其次，涉案包装、装潢的其他元素识别性较弱。在涉案包装、装潢中，特种兵商标含有的“特种兵”“THESPECIALARMS”文字、七名士兵的剪影、盾牌图形、五角星图形等元素均占据涉案包装、装潢的显著位置。在特种兵商标之外，涉案包装、装潢的其他要素或是与特种兵相关的元素，例如瓶身整体的迷彩图案，或是商品名称，例如“生榨椰子汁”“植物蛋白饮料”。因此，特种兵商标元素是涉案包装、装潢的显著识别部分。
从包装、装潢的其他元素与特种兵标志的关系来看，涉案包装、装潢的其他元素与特种兵商标标志相同的元素难以分离。涉案包装、装潢是以特种兵为核心进行的设计构思，涉案包装、装潢的整体颜色、包装外形均与特种兵相关。甲公司主张其蓝白相间的迷彩图案源于海洋与椰汁的颜色，但从涉案包装、装潢整体看，社会公众更容易将迷彩图案与处于包装、装潢显著位置的特种兵元素联系起来。甲公司此项主张难以成立。因此，“特种兵”文字及图形部分为涉案包装、装潢的核心组成部分，而非可以随意替换的要素。
综上，在甲公司请求保护的涉案包装、装潢的整体中，与涉案商标标志构成完全相同的“特种兵”文字以及盾牌图形具有较为显著的识别作用，且蓝白迷彩等图案构成与上述文字及图形组合的关联程度较高，即实际上是以上述文字与图形组合含义为核心进行的设计构思，故作为包装、装潢构成要素的“特种兵”文字及盾牌图形，对涉案包装、装潢可保护性的判断具有重要影响。
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